两高出规定确保严惩贪官 贪官主动退赃才可轻判

　　最高人民法院、最高人民检察院昨天对外公布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，就职务犯罪案件办理当中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，提出了具体意见,以应对近年来职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势。

　　两高有关部门负责人表示，《意见》规定的自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。《意见》的实施有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪。

　　现实分歧

　　向纪检交代能否认定自首

　　在被纪检监察机关采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意见分歧很大，有的将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。

　　最新规定：《意见》明确了纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首认定条件：自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。《意见》明确提出，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

　　同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”

　　同时《意见》还进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”

　　被依法轻判能否认定检举人重大立功

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。
　　对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在不同认识。有的被判刑人有法定情节，经依法从轻、减轻处罚后判处了有期徒刑，是否能认定检举人有重大立功表现？

　　最新规定：《意见》规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”

　　重点解读

　　认定贪官立功必须查实

　　“查证属实”是认定立功的一个法定要求，但实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。

　　《意见》规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

　　贪官家属不得“代劳”立功

　　《意见》规范了办理职务犯罪案件认定立功的条件。“立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”

　　《意见》还指出，犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

　　四种情形不得认定为立功

　　《意见》对据以立功的线索、材料来源作出限制性规定，明确4种情形不能认定为立功：犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；他人违反监管规定向犯罪分子提供的；负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

　　退赃量刑贪污受贿有区分

　　《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚；受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。

　　这种区分主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各有侧重：前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复补救作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，退赃对此具有的补救作用不如前者大。

　　贪官主动退赃才可获轻判

　　《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

　　据了解，这里区分主动退赃和办案机关依职权追缴，主要是考虑到两者所反映出来的主观认罪态度存在明显差别。

　　立案后挽回损失不影响后果认定

　　《意见》规定，职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

　 《意见》在这里明确了经济损失的计算以立案时为准，立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失，不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。